<法条> 贩卖毒品罪
<相关案例>

被告人李荣祥，男，1970年10月11日出生于贵州省三穗县，汉族，初中文化，农民，住三穗县八弓镇木界村卜岩组。

佛山市高明区人民检察院指控：2004年3月开始，被告人李荣祥在高明区荷城新亨村贩卖毒品谋利。李荣祥多次从一贵州男子处购进毒品海洛因共约7克，然后将毒品分成若干小包，分别向吸毒人员利伟强、梁菊、刘禄初等人出售。2004年4月27日及28日，公安干警先后缴获吸毒人员梁菊、刘禄初分别向李荣祥购买的毒品各1小包，重量分别为0.04克和0.18克。2004年4月29日上午10时许，李荣祥在新亨村制衣厂门口处再次向刘禄初出售毒品时被公安干警抓获，当场从李荣祥处缴获毒品1包，重量为0.08克。之后公安干警在新亨村100号李荣祥的租住屋缴获了李准备用于出售的毒品18包，重量为1.63克。经鉴定，所缴获的毒品均是海洛因。

公诉机关认为，被告人李荣祥的行为已构成贩卖毒品罪。且是多次向多人贩卖，情节严重。

佛山市高明区人民法院公开审理查明，2004年3月开始，被告人李荣祥在佛山市高明区荷城新亨村贩卖毒品谋利。李荣祥多次从一贵州男子处购进毒品海洛因，然后将毒品分成若干小包，分别向吸毒人员利伟强、梁菊、刘禄初、利勇棠、利润棠等人出售。2004年4月27日及28日，公安干警先后缴获吸毒人员梁菊、刘禄初分别向李荣祥购买的毒品各1小包，重量分别为0.04克和0.18克。2004年4月29日上午10时许，李荣祥在高明区新亨村制衣厂门口处再次向刘禄初出售毒品时被公安干警抓获，当场从李荣祥处缴获手机一部及毒品1包，重量为0.08克。之后公安干警在高明区荷城街道新亨村100号李荣祥的租住屋缴获了李准备用于出售的毒品18包，重量为1.63克。经鉴定，所缴获的毒品均是海洛因。

佛山市高明区人民法院认为，被告人李荣祥无视国家法律，以牟利为目的，多次向多人贩卖毒品海洛因1.93克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。对被告人使用的作案工具应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第（四）项之规定，以贩卖毒品罪判决被告人李荣祥有期徒刑三年，并处罚金3000元；收缴其作案工具。

一审宣判后，被告人没有提出上诉。判决已生效。

<实例证解>

本案看似简单，实际上却存在着几点法理上和司法实践上的可探讨之处：

（一）被告人自认购毒数量的供述，能否作为认定其贩毒数量的依据？在本案中，被告人在公安机关及公诉机关所作的供述中提及，其多次向贵州一男子购进毒品海洛因共约7克。对于被告人的这一供述，在认定其贩卖毒品的数量时，能否以此供述作为认定的依据？法院的判决否认了这种观点，主要的理由可以分别从法理和法律逻辑两个方面来论证。

在刑法理论上，被告人不自证其罪的原则已经得以普遍承认。不自证其罪原则包括两个方面的内容：其一，被告人不承担证实其没有构成犯罪的举证责任；其二，被告人没有向控方或法院提供任何可能使自己陷于不利境地的陈述或其他证据的义务。基于此原则，被告人无须对案件的事实作出陈述，若控方不能提供确实充分的证据以证实被告人有罪而出现事实真伪不明时，由控方承担败诉的风险，法院只能作出被告人无罪的推定。根据不自证其罪原则，我们可以推导出单被告人供述不足定案准则。该原则要求，只有被告人的供述而没有其他证据相互印证的，应认为案件事实处于真伪不明的状态，根据举证责任分配规则，同样仍应由控方承担败诉的风险。有学者对此提出质疑，认为一个真正无罪的人在正常情况下是不会自认有罪的，虽不否认在极个别情况下有罪供认会出现虚假的可能，但这种虚假供述所造成的损失与有罪供述作为定案的唯一根据所带来的巨大好处相比是非常悬殊的。我们认为，这个观点不仅妥协于我国所盛行的“口供主义”的歪风，而且也会出现“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的谬论，因此该观点并不值得提倡。

从法律逻辑的角度来看，既然只有被告人的供述作为唯一可以定案的依据，那么，只要被告人在任何一个阶段（比如二审时）推翻其以前的供述的任何一个环节（比如数额上的变动），则整个案件事实就会回复到真伪不明的状态。另一方面，如果依被告人的供述认定其贩卖毒品海洛因7克的事实，被告人在之后的贩卖毒品行为中出售的毒品1.93克，是否属于其自认的7克中的一部分？如果将该1.93克的数量与7克的数量同时认定，是否会产生“重复计算的问题”？剩余的5.07克毒品的去向如何，是自己吸食还是部分贩卖？对于这些疑问，还是又不得不依靠被告人的陈述才能说得清。这样导致的后果是，整个案件的事实全部依靠被告人一人的供述来认定，整个庭审由被告人牵着鼻子走，最终还是导致整个案件事实实际上处于真伪不明的状态。不单凭被告人的供述定罪也是我国刑事诉讼的一个重要的证据原则。对被告人供述向他人购买毒品海洛因7克不能认定为其贩卖毒品数量。公诉机关在起诉书中没有明确该7克毒品是否认定为被告人贩卖毒品。经查，该部分事实只有被告人的供述，没有其他任何证据证实，如向其出售毒品的男子的具体情况及其证言、该毒品的物证材料等。因此，不能认定为被告人的贩卖毒品数量。被告人向梁菊、刘禄初等人出售的毒品被缴获，且有证人证言、书证物证、鉴定结论等证据证实，足以认定。被告人辩称不认识向其购买毒品的人的辩解意见并不影响其贩卖毒品罪的犯罪构成。

就本案中单凭一个被告人的陈述不足以作为认定事实之依据的问题，还可以引申出在共同犯罪中，同案多名被告人的一致供述能否定案的问题？这个问题在理论界则尚存有争议，司法解释也没有明确作出答复。我们认为，总结司法实践中的作法，如果共同犯罪多名被告人的对案件的事实有一致的供述，而这些供述又能够保持稳定，并且可以合理排除违法取证与串供的可能性的话，应当可以作为定案的根据。更进一步讲，同案被告人对案件的基本事实有一致供述，但在某些具体情节上供述不一致时，也可以作为定案依据。因为在这种情况下，案件的基本事实已经得到了印证，而不是孤证。而在多名被告人对案件的基本事实没有一致的供述时，应认定为事实真伪不明。

（二）贩卖毒品被当场抓获时，现场搜获的藏匿毒品如何认定犯罪形态？对收缴被告人藏放在出租屋的毒品海洛因1.63克应认定为其贩卖毒品数量，且是既遂。该部分毒品是公安机关在当场抓获正在出售毒品的被告人后，即在其出租屋缴获的。有扣押清单、现场照片、鉴定结论等证据证实，应予认定。被告人辩解该毒品并非本人的，该辩解意见理由充分。对于当场或在被告人租住处缴获的毒品，如没有证据可以证实确不属被告人所有或准备贩卖的应一律认定，且应认定为既遂。贩卖毒品是行为犯罪，购买、藏放、寻找贩卖对象、出售等均是贩卖毒品行为的组成部分。如不将被告人正在出售或准备出售的部分认定为贩卖毒品数量，或认定为犯罪未遂，因毒品犯罪有其特殊性，在司法实践中必然造成大量的毒品犯罪未遂犯罪状态。不利于打击毒品犯罪，也不符合犯罪未遂的法理和毒品犯罪的立法精神。当然，贩卖毒品作为一种故意犯罪，也是有未遂状态出现的，如被告人确为贩卖毒品而向他人购买毒品在没有交易时被抓获的，该部分毒品未经被告人而进一步流转、扩散。对这种情况，可以认定为未遂。

（三）司法实践中“向多人或多次贩卖毒品”的情节，应如何正确看待和认定？《解释》）第三条规定了被告人在贩卖毒品数量未达到十克，而有其他诸如贩卖毒品七克以上、向多人或多次贩运毒品的等情况时可以认定为情节严重，其量刑标准为三至七年有期徒刑。这就是所谓的“量刑加重”或“升格处罚”情形。这种规定在打击某类犯罪可能起到一定的作用，但若不正确运用，就为造成加重对被告人的处罚，违背“罪刑相适应”的原则。因为这种司法解释规定本身就与立法规定不一致，如贩卖毒品海洛因8克的被告人，如按《刑法》第三百四十七条第四款规定应在三年以下有期徒刑量刑，而按《解释》第三条第（一）项的规定，就应按三至七年有期徒刑标准量刑。本案中，被告人也有类似的情形，被告人贩卖毒品的数量未到十克，但考虑到被告人贩卖毒品的人数有五人，且次数也在三次以上，因此依法认定为“情节严重”。对于《解释》的该规定，不能一律认定为“情节严重”，只有当被告人发生该此类情形，且在三年以下有期徒刑处刑较低时才能适用。同时该项规定，可否修改为“向多人并多次”，因在实践中，不少被告人一次向三人贩卖毒品或三次向同一人贩卖毒品，且数量较小。如按《解释》的规定对被告人处罚，明显偏重。且变得多数的贩卖毒品案件中均有被告人因“向多人或多次贩卖毒品”而情节严重的情况。其他犯罪的司法解释也有类似规定，如盗窃罪中累犯。对于这种情况应根据具体案情按照“罪刑相适应”原则决定被告人的处罚标准，而不能一律“升格处罚”。同时也要根据《刑法》第三十七条和第十三条的规定，考虑被告人的行为是否情节轻微或显著轻微，才能正确对被告人量刑处罚。