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常见问题
违法阻却事由
作者:     人气:     日期:2018-12-12 13:50:21      
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违法阻却事由,通常是指某种行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式,但其行为实质是有利于社会利益,因而不具有社会危害性,或者行为人在主观上缺乏罪过内容,因而不具有主观危险性,因此根据刑法的明确规定,阻却其犯罪成立的情形

犯罪构成要件符合性解决的是刑法禁止什么的问题。犯罪是对法益的侵害行为,行为只要符合作为违法犯罪类型的构成要件,就一定侵害了某种法益。但是,一些行为在构成某类犯罪的构成要件时,却保护了另外一种法益。当符合犯罪构成要件的行为侵害了某种法益却保护了另外一种法益,导致出现法益之间的冲突时,需要进行法益衡量,考虑某种法益优先的问题。违法阻却事由解决的问题就是“在法益发生冲突时,刑法允许那种法益优先”的问题。

违法阻却事由的分类

(一)正当防卫

(1)一般正当防卫。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚(防卫过当)

(2)特殊正当防卫。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

牵着受限度条件(没有明显超过必要限度造成重大损害的)的限制,后者没有限度条件。

(二)紧急避险

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

实施紧急避险行为,需要满足以下几个条件:(1)法益必须面临现实危险,面临危险的法益可以是国家的、公共的、他人的或本人的人身或者财产性法益,法益面临的现实危险可以是来自自然灾害、动植物侵袭、不法侵害行为;(2)危险正在发生,即法益处在危险状态,只需要危险状态存在即可;(3)必须出于不得已而损害另外一个法益,“不得已”是指没有其他方法排除危险,“另外一个法益”是指包括包括不法侵害人其他合法权益在内另外一个法益;(4)避险意识,即要求避险人认识到危险发生且采取避险措施是为了保护合法权益,而不是以避险为由侵害他人合法权益;(5)没有超过必要限度造成不应有的损害,即紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害就财产性权益而言,损害同等法益,也不一定算是超过了必要限度,就生命法益而言,不存在贵贱、多寡之分牺牲一人性命保全另一人生命的行为,具有违法性,只有当某人承诺牺牲,或者唯有某人处于被牺牲者地位时,才能将牺牲其性命保全其他人生命的行为认定为紧急避险。

关于规避本人危险的行为,不适用于在职务、业务上负有特定职责的人。“职务上、业务上负有特定责任”,是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责,同一定危险作斗争是其职业义务,包括消防队员、医生、护士、船长、海员、民航驾驶员、防汛员、警卫员、警察等的职业义务。例如,武装刑警遇到歹徒施暴时不阻止,为避免受伤而放任歹徒行凶或者私自脱离现场的行为,不构成紧急避险;消防队员面对遇到险情,为避免受伤而不进行抢险救灾的行为,也不构成紧急避险;医护人员为了不感染传染病而不救治病人的行为,也不构成紧急避险。

(三)其他违法阻却事由

(1)法令行为

指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法行为,不是犯罪行为。但有的法令行为从形式上看,与某些犯罪的客观行为具有相似之处(如枪决人犯也是客观意义上的故意杀人行为),故将法令行为作为排除犯罪的事由,如果没有成文法律、法令、法规的规定,或者虽然有一定规定但在实体或者程序上违反了成文法律、法令、法规的规定,不成立法令行为,构成犯罪。

(2)正当业务行为

正当业务的行为,是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。例如,监狱管理人员看押罪犯,医疗部门组织生产用于治病的少量毒品物质,医生给异性患者检查病症,等等,都是正当业务行为,不能将其视为剥夺人身自由、制造毒品、流氓猥亵等方面的犯罪。必须注意,正当业务行为的范围是有严格限制的,不能超出业务范围;同时必须遵守现实存在的该业务的行为准则

(3)自救行为

是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。例如,盗窃罪的被害人,在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合,来不及通过司法机关挽回损失,使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的,就是自救行为。成立自救行为必须满足以下条件:第一,法益已经受到了违法侵害,不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。第二,行为人需要具有现实的请求权;第三,通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明,通过自救行为可以恢复受侵害的法益;如果不可能恢复受侵害的法益,则不能实施自救行为;第四,救济行为的手段具有适当性,所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

(4)被害人的承诺

被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为,其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义,可以降低行为的可责性,甚至可以排除行为人行为的违法性。作为犯罪成立条件的承诺,(引诱他人卖淫、吸食毒品等)或者不影响犯罪成立的承诺(拐卖、拐骗、猥亵被拐卖儿童罪或者奸淫幼女罪),不属于这里所指的被害人的承诺。理解被害人承诺需要注意的是:第一、任何人都不能对国家、社会公共、他人法益进行承诺;第二、被害人承诺原则上只能自己个人的法益,同时,对重伤害、侵犯生命的承诺无效;第三、承诺者及承诺行为,也承诺结果,经承诺的行为不得超过承诺的范围;第四,承诺原则上发生在行为之前,至迟也要发生在结果发生时。

(5)推定的承诺

是指现实中没有被害人的承诺,但是推定被害人得知真相后会作出承诺,基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。在推定的承诺中,被害人没有现实的承诺推定被害人得知真相后会承诺这种推定以一般人的合理意愿为标准,而不以被害人的实际意愿为标准必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益,但所牺牲的法益不得大于所保护的法益行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

(6)假定的承诺

在医事法学,假定承诺的正当化使得医生的职业风险性降低,使得当前日益严峻的医患关系能通过假定承诺的正当性得以缓解

(7)自损行为

自损行为,既损害自己法益的行为,具有违法阻却性。但如果同时损害他人法益的,对其他法益不具有违法阻却性;教唆他人实施阻却违法性的自损行为,不具有违法性;未成年人或精神病人自损自伤,负有监护义务的监护人不履行监护义务的,监护人可能成立不作为犯罪。

(8)危险接受

危险的接受理论,是为了解决被害人对行为表示同意,但对结果持拒绝态度时,对行为人归责的影响。危险接受大致可以分为“自己危险化参与”和“基于合意的他者危险化的参与”。在“自己危险化”的参与中,被害人的行为导致侵害结果的发生,自冒风险的行为不符合犯罪构成要件,也不具有违法性。例如,甲男明知乙女患有性病,但垂涎其美色,未采取预防措施与之性交,感染性病而亡,就乙女的行为是否勾陈过失致人死亡罪而言,属于危险接受的问题。

“基于合意的他者危险化的参与”中,被害人明知行为人实施某项行为会导致自己处于危险中,却要求行为人继续实施该行为导致危害结果的发生。行为人处于被害人的压倒性意思支配下,既可以评价为被害人自己的行为导致了危害结果的发生,被害人是侵害自己法益的间接正犯,行为人的参与行为不符合犯罪构成要件。例如,甲明知江面风大浪急,仍然要求船夫乙送自己过江,结果传到了江中间翻覆,甲溺水而亡。

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